Försvarets materielverk, FMV, har tillsammans med finska Försvarsmakten genomfört en upphandling av eldhandvapensystem. Upphandlingen har undantagits från annonseringskravet i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, med hänvisning till att det föreligger väsentliga säkerhetsintressen enligt 1 kap. 9 § LUFS och artikel 346.1 b i EUF-fördraget.
I mars 2023 ingick FMV och finska Försvarsmakten ramavtal med den finska vapentillverkaren Sako Oy. I samband med det ingick FMV och Sako ett avropskontrakt, som Polismyndigheten, Säkerhetspolisen, Försvarsmakten, Kustbevakningen och Tullverket rätt att göra avrop från.
Den tyska vapenleverantören Heckler & Koch har ansökt om överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm. Enligt bolaget har FMV varit skyligt att annonsera ramavtalet och avropskontraktet då förutsättningarna för undantag från annonseringsplikten inte föreligger.
FMV har i första hand invänt att överprövningsansökan ska avvisas då Heckler & Koch saknar talerätt i målet. Detta med hänsyn till att det i ramavtalet ställs krav på att leverantören måste vara etablerad på, eller ha för avsikt att etablera sig på, det svensk-finska territoriet. Bolaget är inte etablerat i inom det svensk-finska territoriet och har inte heller påstått att det vill etablera sig där.
Förvaltningsrätten anser dock att FVM:s tolkning av vem som har talerätt är alltför snäv. Med hänsyn till att Heckler & Koch verkar på den europeiska marknaden för försvarsmateriel anser domstolen att bolaget har talerätt. Talan ska alltså inte avvisas.
Frågan därefter är om FVM har haft rätt att göra undantag från annonseringsplikten med hänvisning till att det föreligger väsentliga säkerhetsintressen.
Rätten framhåller inledningsvis att EUF-fördraget ger medlemsstaterna ett utrymme att göra undantag från den övriga EU-rätten när det är nödvändigt på grund av säkerhetsskäl. Enligt artikel 346.1 b EUF-fördraget får varje medlemsstat vidta åtgärder som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel.
Artikeln omfattar endast utrustning som är utformad, framtagen och framställd speciellt för militär användning. Av EU-domstolens praxis framgår att undantaget ska tolkas restriktivt och att det ankommer på den medlemsstat som åberopar undantaget att visa att åtgärden är proportionerlig och nödvändig.
Artikel 346.1 b kommer för svensk del till uttryck i 1 kap. 9 § LUFS. Av den svenska bestämmelsen framgår att bland annat FMV kan besluta om undantag när upphandlingen avser varor, tjänster eller byggentreprenader inom ramen för en av Sverige träffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan.
Av utredningen framgår att upphandlingen har sin bakgrund i ett antal mellanstatliga överenskommelser som träffats mellan Sverige och Finland. Därmed anser domstolen att ramavtalet och avropskontraktet är tackande inom ramen för en sådan internationell överenskommelse som avses i 1 kap. 9 § LUFS.
Frågan därefter är om upphandlingen avser varor som är avsedda för militära ändamål. Heckler & Koch har i denna del framhållit att de upphandlade vapnen inte endast ska användas av FMV utan även Polismyndigheten, Tullverket, Säkerhetspolisen eller Kustbevakningen. De sistnämnda myndigheterna ingår inte i det militära försvaret – utan i civilförsvaret.
FMV har i denna del angett att de aktuella vapnen uteslutande ska användas för militära ändamål. Av sekretesskäl kan dock FMV inte återge hur Polismyndigheten och andra myndigheter avser att använda vapnen i dess helhet. Samtliga myndigheter ska dock använda vapnen för militära ändamål.
Förvaltningsrätten konstaterar att de vapen som upphandlingen avser varor som objektivt sett är av militär art. Dessutom ingår samtliga avropsberättigade myndigheter i Sveriges totalförsvar. Även om FMV inte närmare har kunnat redogöra för övriga myndigheters användning av vapnen anser förvaltningsrätten att det tillräckligt tydligt framgår att syftet är militärt.
Bedömningen ändras inte av att Polismyndigheten och Säkerhetspolisen i viss begränsad utsträckning kan komma att använda vapnen i annan verksamhet än rent militär. Domstolen anser vidare att FMV har haft rätt att undanta upphandlingen för andra myndigheters räkning.
Den sista frågan för domstolen är om upphandlingen var nödvändig för att skydda Sveriges väsentliga säkerhetsintressen.
FMV har här pekat på att det är ett väsentligt säkerhetsintresse för Sverige att ha en säkerställd tillgång till och försörjning av eldhandvapen i tillräcklig omfattning. Tillgången till vapnen i sig utgör alltså ett väsentligt säkerhetsintresse. Därutöver utgör Försvarssamarbetet med och den mellanstatliga relationen till Finland ett väsentligt säkerhetsintresse. Av betydelse är därför att den finska Försvarsmakten har ett väl utvecklat samarbete med Sako, och det är angeläget att Sverige etablerar motsvarande relation med en leverantör inom det svensk-finska territoriet.
Heckler & Koch har invänt att FMV:s definition av vad som utgör ett väsentligt säkerhetsintresse för Sverige är alltför vag och att den saknar tillräcklig konkretion.
Förvaltningsrätten anser att FMV har rätt att definiera Sverige väsentliga säkerhetsintresse när myndigheten tillämpar undantagsbestämmelsen i 1 kap. 9 § LUFS. Det krävs alltså inte att intresset är definierat på förhand av regeringen.
Enligt förvaltningsrätten ankommer det inte på domstolen att avgöra vad som utgör Sveriges väsentliga säkerhetsintressen. ”En sådan bedömning skulle gå utöver domstolens befogenheter och framstår därför inte som vare sig lämplig eller möjlig”, skriver rätten.
Förvaltningsrätten kan däremot bedöma om FMV med tillräcklig tydlighet har visat att undantaget är tillämpligt. Det saknas skäl att ifrågasätta FMV:s påstående att tillverkningen av eldhandvapensystem sker inom det svensk-finska territoriet. Av betydelse är också det djupa försvarssamarbete som finns mellan Sverige och Finland samt att detta samarbete sannolikt hade skadats om en annan leverantör hade valts. Till saken hör att Sako är den enda etablerade vapentillverkaren med produktion på det svensk-finska territoriet.
Mot bakgrund av bland annat detta finner domstolen att FMV har haft rätt att besluta om undantag.