Två automatkarbiner och en halvautomatisk pistol påträffades våren 2021 i ett förråd i Södertälje och beslagtogs då av polis ihop med bland annat pansarbrytande ammunition. På samma plats valde polisen dock att placera ut en replika av en automatkarbin och spaning mot förrådet inleddes med hjälp av buggning och dold kamera.
Några månader senare bar spaningarna frukt när två män, idag 35 respektive 32 år gamla, fångades på bild i förrådet. På inspelningen kunde männen ses leta i förrådet och 35-åringen bland annat upprört fråga ”var fan är den andra?”.
Någon timme senare återvände 35-åringen i sällskap med en okänd person. Männen, som både var maskerade och handskbeklädda, sökte då igenom förrådet men gav till slut upp och lämnade detsamma med replikan, som placerades i ett annat förråd. 35-åringen och 32-åringen greps kort därefter av polis.
Inspelningen från förrådet ledde till ett åtal för försök till synnerligt grovt vapenbrott och medhjälp till motsvarande gärning som del i ett omfattande mål som även rörde grov narkotikabrottslighet och totalt åtta tilltalade som enligt åklagaren har koppling till det så kallade Södertäljenätverket.
35-åringen, som åtalats för försöksbrottet, gjorde dock gällande att han inte alls varit på plats för att hämta vapen eller ammunition – och 32-åringen, som åtalats för medhjälp, menade att han inte ens känt till att det funnits vapen på platsen. Försvaret invände samtidigt att det måste anses ha handlat om ett otjänligt försök, eftersom vapnen bytts ut av polisen.
När Södertälje tingsrätt prövade åtalet ansåg man inte att det fanns något tvivel om att 35-åringen varit på platsen för att leta efter vapen – eller om att 32-åringen varit införstådd om vad man letat efter. Männens agerande och uttalanden på övervakningsfilmerna utgjorde här en övertygande bevisning, menade domstolen – och de tilltalades egna invändningar om vad det handlat om avfärdades som efterhandskonstruktioner.
Ansvar för försök förutsatte dock i männens fall att de påbörjat utförandet av brottet och att det funnits fara för fullbordan – eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
Tingsrätten jämförde med narkotikafall där polis bytt ut preparaten och där åtalen ansetts styrkta eftersom det funnits en brottsplan redan innan narkotikan bytts ut. I det aktuella fallet hade de vapen som männen letade efter beslagtagits av polis över fyra månader tidigare. Det gick inte att säga att det funnits en brottsplan redan då och slutsatsen var därför att det inte var tillfälliga omständigheter som gjort att försöket inte kunnat fullbordas – utan ett mer grundläggande fel i brottsplanen. Det hade därför handlat om ett otjänligt och icke straffbart försök.
35-åringen dömdes dock till flera års fängelse för i huvudsak narkotikarelaterad brottslighet samtidigt som 32-åringen dömdes till tre månaders fängelse för vissa lindrigare narkotikabrott.
Svea hovrätt gjorde senare en annan bedömning av vapenbrottsåtalet – och skärpte som en konsekvens av det domarna mot de båda männen.
Det avgörande för straffbarheten av ett försöksbrott är enligt kommentarer till brottsbalken inte om det är tjänligt eller otjänligt, utan om det är ”ett försök värt att ta på allvar” – och det är en inställning som bekräftats av Högsta domstolen, HD, noterade hovrätten. HD har ansett att åtal kan bifallas även när faran för brottets fullbordan genom myndighets agerande uteslutits innan brottet påbörjats. Detta beror på att faran för fullbordan ska bedömas utifrån gärningsmannens perspektiv vid gärningstillfället.
Hovrättspraxis framstod i och för sig inte som helst konsekvent, men enligt hovrätten gick det inte att utläsa av HD:s avgöranden att straffbarhet vid otjänliga försök skulle förutsätta att försöket hade varit tjänligt vid tidpunkten när de tilltalade gjorde upp brottsplanen.
Männen hade vid besöken i källarförråden inte förstått att vapnen och ammunitionen beslagtagits av polis utan hade förväntat sig att kunna hämta funktionsdugliga vapen med tillhörande ammunition – något som framgick av deras beteende på inspelningarna. Ur männens perspektiv måste polisens byte till en replika också anses ha berott på slumpen och inte på ett grundläggande fel i brottsplanen.
Fara för brottets fullbordan hade därför varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter och männen fälldes för försök till grovt vapenbrott respektive medhjälp till försök till grovt vapenbrott. 35-åringen dömdes till fem och ett halvt års fängelse medan 32-åringen dömdes till ett års fängelse av en enig hovrätt.
HD gör dock nu en annan bedömning och frikänner de båda männen helt när det gäller vapenbrottsåtalet.
För att fällas för försöksbrott krävs det dels att gärningen är straffbelagd på försöksstadiet, dels att det funnits fara för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan – eller att sådan fara var utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Bestämmelsen om straffansvar för försök har huvudsakligen varit oförändrad sedan 1948.
När den så kallade försökspunkten ska anses ha passerats varierar utifrån bland annat straffbestämmelsens utformning och omständigheterna i det enskilda fallet – men när gärningsmannen ”gjort allt som ankommer på henne eller honom för att fullborda brottet” har den dock regelmässigt ansetts ha passerats. När det gäller faran för brottets fullbordan avses konkret fara, där det i det enskilda fallet behöver ha varit möjligt och ”någorlunda sannolikt” att brottet skulle komma till fullbordan, konstaterar HD.
När det gäller otjänliga försök, utan fara för brottets fullbordan, krävs det att brottets fullbordan varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter för att gärningen ska vara straffbar. Frågan i vilken utsträckning otjänliga försök ska bestraffas är beroende av om man tillämpar en subjektiv eller objektiv försöksteori, det vill säga om man ser till gärningsmannens brottsliga vilja eller mer till handlingens yttre beskaffenhet och möjligheterna till ett förverkligande av det brottsliga resultatet.
I motiven konstaterades att resultatet av en subjektiv försöksteori i många fall skulle framstå som stötande. Att undanta alla fall där konkret fara för brottets fullbordan saknats ansågs samtidigt leda till straffrihet i alltför stor utsträckning. Försök ska vara straffbara om situationen "utan svårighet låter modifiera sig dithän att brottet kommit till fullbordan", står det i förarbetena. Det anges samtidigt att gärningsmannens eller gärningens farlighet borde tillmätas betydelse vid bestämmandet av det straffbara området. Avsikten är enligt motivuttalandena att de försök som är värda att tas på allvar ska bestraffas, men inte andra försök.
Ett typfall på när fara för brottets fullbordan är utesluten är när myndigheter ingripit eller när brottet hindrats av någon annan liknande omständighet som gärningsmannen inte kontrollerar. Straffansvar i sådana situationer är något som HD prövat i flera fall, till exempel NJA 1985 s. 544, NJA 1990 s. 354 och NJA 1992 s. 679. Faran har i alla dessa fall undanröjts under brottets planering men innan försöket påbörjades. Om faran däremot undanröjts redan innan brottsplanen tagit form – alltså innan uppsåtet att fullborda brottet formats hos gärningsmannen – finns det en grundläggande brist i brottsplanen, betonar HD.
”Om otjänligheten har funnits redan vid den tidpunkt då uppsåtet formades och gärningsmannen inte kan ändra de faktiska förutsättningarna så att det planerade brottet skulle kunna fullbordas, talar en språklig tolkning mot att faran ska anses vara utesluten på grund av tillfälliga omständigheter”, fortsätter domstolen. Om brottsplanen aldrig skulle ha kunnat leda till fara för brottets fullbordan kan det inte heller sägas vara en slump att faran var utesluten.
”En sådan tolkning av försöksbestämmelsen ligger i linje med grundtanken att ansvar bör träffa försök som går om intet endast på grund av omständigheter som från gärningsmannens synpunkt måste vara att anse som tillfälliga, medan däremot sådana försök bör vara straffria, vilkas misslyckande inte kan tillskrivas slumpen utan en mera djupgående brist i brottsplanen”, summerar HD. En sådan tolkning är enligt domstolen också förenlig med tidigare rättspraxis och avgränsningen speglar den restriktivitet som bör prägla tillämpningen av försöksbestämmelsen, inte minst av legalitetsskäl.
Slutsatsen är alltså att straffansvar i regel inte ska aktualiseras om fara för brottets fullbordan var utesluten redan när gärningsmannens uppsåt formades. I många fall bör man enligt HD kunna se till vilka handlingsalternativ gärningsmannen haft inom ramen för sitt uppsåt. Om något av dessa alternativ hade kunnat leda till ett fullbordat brott men gärningsmannen valde ett som var otjänligt kan straffansvar komma i fråga, menar domstolen.
I det aktuella fallet har 35-åringens uppsåt att ta befattning med vapnen, magasinen och ammunitionen – liksom 32-åringens uppsåt att främja detta – formats först efter polisens beslag. Fara för brottens fullbordan har därför inte varit utesluten bara på grund av tillfälliga omständigheter. Männen ska därför inte heller dömas till ansvar i den del av åtalet som avser vapenbrott. HD fastställer dock de fängelsestraff som hovrätten dömt mannen till för den övriga brottsligheten.