En 35-årig man åtalades vid Örebro tingsrätt för kränkande fotografering efter att ha tagit ett fotografi på sin tioåriga dotter.
Pappan och dotterns mamma är separerade sedan tio år. Dottern, som bor med mamman, har inte haft någon kontakt med pappan på ungefär åtta år.
En dag i oktober 2020 befann sig pappan utanför mammans hus och tog det aktuella fotografiet. Pappan skickade bilden till sin mamma tillika dotterns farmor, som i sin tur skickade bilden till dotterns mamma.
Bilden är tagen utifrån på ett hus. På fotografiet syns ett fönster där man kan se dotterns skepnad.
Pappan vidgick att bilden föreställde dottern och att han hade fotograferat henne i hemlighet, men förnekade brott. Han menade att gärningen varit försvarlig eftersom det enda syftet med fotograferingen var att visa dotterns farmor hur stor hon hade blivit.
Tingsrätten konstaterade att de objektiva förutsättningarna för straffansvar var uppfyllda samt att pappan själv vidgått att fotograferingen skett olovligen och i hemlighet.
Domstolen hänvisade till 4 kap. 6 a § andra stycket brottsbalken, där det undantas från straffansvar om gärningen är försvarlig. Av förarbetena framgår att det framför allt är fotografering som sker som ett led i nyhetsförmedling eller för att dokumentera pågående brott som avses.
Även om det inte framkommit annat än att syftet med fotograferingen var det som pappan angett – att visa dotterns farmor hur stor hon blivit – ansåg tingsrätten att gärningen inte var försvarlig. Detta med hänsyn till att pappan inte haft kontakt med dottern på många år.
Han dömdes därför för kränkande fotografering till dagsböter.
Mannen överklagade till Göta hovrätt. I likhet med tingsrätten fann hovrätten att pappan i hemlighet hade fotograferat dottern i hennes bostad och att han haft uppsåt till gärningen.
Vidare konstaterade domstolen att de typsituationer som räknas upp i förarbetena inte var aktuella i det aktuella fallet.
Av förarbetena framgår även att fotografering som är fullständigt harmlös kan vara försvarlig. Mot bakgrund av att pappan inte hade haft någon kontakt med dottern på flera år eller haft del i hennes vårdnad ansåg dock rätten att fotograferingen inte hade varit försvarlig. Hovrätten gjorde samma bedömning som tingsrätten i påföljdsfrågan.
Även Högsta domstolen, HD, dömer nu pappan för kränkande fotografering.
Frågan om en fotografering är försvarlig enligt 4 kap. 6 a § andra stycket brottsbalken får avgöras genom en helhetsbedömning i det enskilda fallet, där fotografens intresse vägs mot den enskildes integritetsintresse.
Såsom bestämmelsen är utformad måste utgångspunkten vara att lagstiftningen har begränsats till typsituationer där intrång skett i den personliga integriteten och där behovet av rättsskydd är särskilt stort. Det får till följd att det fotografens motstående intresse normalt måste vara av viss tyngd. I samma riktning talar uttalandena i förarbetena, där det hänvisas till nyhetsförmedling och andra mycket betydelsefulla samhällsintressen.
Straffstadgandets ordalydelse omfattar även fotografering i vardagliga situationer. Av förarbetena framgår dock att avsikten har varit att sådana situationer, där ingreppet i den enskildes privata sfär är obetydligt eller obefintligt, ofta ska falla utanför det straffbara området. Det får dock i princip ske genom en tillämpning av försvarlighetsundantaget.
Med hänsyn till detta anser HD att försvarlighetsregeln öppnar upp för en avvägning där det tas hänsyn till ett motintresse som inte är fullt lika tungt som normalt krävs. I bedömningen bör det beaktas om det är rimligt att kräva av fotografen att hen skulle ha inhämtat ett samtycke eller i förväg gett sig till känna för den fotograferade.
Domstolen understryker i sammanhanget att det inte finns någon bestämmelse som undantar från straffansvar när fotograferingen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig.
När det gäller det aktuella fallet står det klart att fotograferingen har skett i hemlighet och olovligen. Frågan är alltså om gärningen är försvarlig. Pappan har uppgett att syftet med fotograferingen var att få ett fotografi på sin dotter samt att visa sin mamma och syster hur stor dottern blivit.
HD har förståelse för att en förälder som inte har kontakt med sin dotter vill ha ett fotografi på henne. Detta intresse har dock inte gjort fotograferingen försvarlig. I stället har det ålegat pappan att inhämta samtycke från dottern eller i förväg uppmärksamma henne på fotograferingen.
Pappan ska därför dömas för kränkande fotografering. Påföljden bestäms till 30 dagsböter.
Två justitieråd är skiljaktiga och vill ogilla åtalet. Minoriteten tar fasta på att syftet med fotograferingen särskilt framhålls i lagtexten. Det finns inte någon begränsning av vilka motintressen som kan beaktas, vilket innebär att fotografens eget intresse kan vägas in och göra fotograferingen försvarlig.
Av lagtexten och straffstadgandets ändamål går det inte att utläsa att motintresset måste ha viss tyngd för att få genomslag. ”Avgörande måste i stället vara vad som vid ett allmänt synsätt kan framstå som rimligt i just den situation som är aktuell, med hänsyn tagen till det grundläggande syftet med lagstiftningen att hindra verkligt klandervärda integritetskränkande beteenden”, skriver de.
De framhåller att gärningen inte behöver bedömas som fullständigt acceptabel, utan lagtexten kräver inte mer än att den kan försvaras i sitt sammanhang.
Enligt minoriteten är det uppenbart att en förälder som inte har umgänge med sitt barn kan ha ett rimligt och godtagbart intresse av att ha tillgång till ett nytaget fotografi på barnet. I det aktuella fallet har fotograferingen inte heller skett på ett närgånget eller påträngande sätt. Vidare har den inte varit ett led i upprepade kontaktförsök eller liknande.
Sammantaget anser de skiljaktiga att gärningen har varit försvarlig och att pappan därmed ska frikännas.