Målet inleddes när en pojke född i november förra året begärde att Södertörns tingsrätt skulle fastställa att en numera avliden man var hans far. En dotter till den avlidna bestred yrkandet.
När mannen dog den 23 september 2021 var han gift med pojkens mor. Parterna hade en kort tid innan hans död besökt en fertilitetsklinik i Ryssland där parterna lämnat ägg och sperma. Parterna hade även signerat ett avtal som innebär att kliniken skulle genomföra en assisterad befruktning där ett ägg som befruktats med mannens sperma skulle sättas in i hustrun.
Så kom inte att ske vid den tidpunkt som parterna avsett eftersom mannen avled dessförinnan. Modern har dock uppgett att hon i början av 2022 själv återvände till kliniken i Ryssland och fullföljde behandlingen, genom att embryot sattes in i hennes livmoder. Hon blev gravid och i november samma år föddes sonen till den avlidna mannen.
Tingsrätten ansåg det utrett att pojken tillkommit genom assisterad befruktning på sätt som gjorts gällande i målet och att den avlidna mannen rent biologisk är far till pojken.
Av 1 kap. 1 § föräldrabalken följer att om modern är gift med en man när barnet föds, ska denne anses som barnets far. Detsamma gäller, om modern är änka och barnet föds inom sådan tid efter mannens död att barnet kan vara avlat dessförinnan.
I 8 § samma kapitel sägs att om modern har genomgått en insemination eller befruktning utanför kroppen med samtycke av en man som var hennes make eller sambo och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen ska den som har lämnat samtycket anses som barnets far.
Slutligen sägs i 5 § att när faderskap ska fastställas genom dom, ska rätten förklara en man vara far om… det är utrett att en insemination eller befruktning utanför kroppen har utförts med hans spermier under den tid då barnet kan ha tillkommit och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen.
I målet står klart att mannen lämnat ett skriftigt samtycke till behandlingen i ett inledande skede. När behandlingen fullföljdes hade mannen avlidit. Tingsrätten ansåg att det samtycke till behandlingen som mannen gett upphört att gälla vid hans död.
Faderskapet ska alltså också fastställas om det är utrett att en insemination eller befruktning utanför kroppen har utförts med en mans spermier under den tid då barnet kan ha tillkommit och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen.
Utifrån lagtexten borde, menade rätten, möjlighet finnas att fastställa att faderskapet för mannen. Tingsrätten ansåg dock ändå att så inte skulle ske. Här pekade rätten först på att det inte verkar ha förefallit lagstiftaren att sperma från avlidna personer i framtiden skulle kunna komma att användas för att avla barn. Ett skäl till detta kan givetvis ha varit att tekniken på den tiden inte var så långt kommen som den är idag. Ett annat att verksamheten som sådan inte är tillåten enligt svensk lag eftersom eventuell nedfrusen sperma idag förstörs när en donator avlider.
Att nu tillåta fastställelse av faderskap i situationer där befruktning utanför moderns kropp skett efter det att mannen avlidit skulle, enligt tingsrätten, kunna få stora konsekvenser, inte minst arvsrättsligt. När en person avlider ska snabbt fastställas vilka arvingar den avlidne lämnar efter sig. Dessa personer förvaltar därefter dödsboet fram till dess att arvskifte sker. Det är ett allmänt intresse att dödsbon avvecklas så snart det kan ske.
Tingsrätten ansåg att den nu gällande lagtexten ska ges den tolkning att den avser barn som fötts innan det att fadern avlidit, avlats innan dödsfallet eller som tillkommit genom befruktning utanför kroppen/inseminering som skett vid en tidpunkt då fadern var i livet. Eftersom så inte var fallet när embryot planterades in i kvinnan kan faderskapet inte heller fastställas med stöd av 1 kap. 5 § föräldrabalken.
Svea hovrätt gjorde motsatt bedömning. Först konstaterade hovrätten att presumtionsbestämmelsen i 1 § inte är tillämplig eftersom mannen och kvinna inte var gifta eller sambor när det befruktade ägget fördes in i hennes kropp.
Ska rätten förklara den döda mannen vara far till pojken med stöd av bestämmelserna i 1 kap. 5 § föräldrabalken? Till att börja med konstaterade hovrätten att 1 kap. 5 § första stycket 1 och 2 inte är tillämpliga. Någon blodundersökning av pojkens släktingar fanns inte och hovrätten saknade möjlighet att ålägga släktingar att genomgå en sådan undersökning.
Det var heller inte aktuellt att utreda om pojken hade tillkommit genom samlag. Frågan var därför om det i enlighet med 1 kap. 5 § första stycket 3 var utrett att en befruktning utanför kroppen hade utförts med mannens spermier under den tid då pojken kunde ha tillkommit och det med hänsyn till samtliga omständigheter var sannolikt att pojken har tillkommit genom behandlingen.
Pojkens mamma hade på ett trovärdigt sätt under sanningsförsäkran förklarat hur hon och mannen kom fram till att de skulle genomgå behandlingen, hur de hittade den ryska kliniken, att de noga satte sig in i de avtalsvillkor som gällde för behandlingen och hur behandlingen sedan gick till. Hennes uppgifter fick delvis stöd av vittnesuppgifter. Även svaranden, den avlidnes dotter, vidgick att hon känt till planerna på behandlingen.
De krav som uppställs i 1 kap. 5 § första stycket 3 för att förklara att den avlidna är far till pojken ansågs uppfyllda. Som tingsrätten har redogjort för skulle det i Sverige inte vara möjligt att fullfölja en behandling sedan en av makarna avlidit. Frågan är om detta, samt det faktum att lagstiftaren möjligen inte har förutsett att en situation som den nu aktuella skulle kunna uppstå, hindrar att domstolen förklarar att den avlidna mannen är far till pojken.
Hovrätten ansåg att det faktum att lagstiftaren i 1 kap. 5 § andra stycket har valt att endast ange ett undantag för när faderskap kan fastställas, nämligen när en man är spermiedonator enligt 6 eller 7 kap. lagen om genetisk integritet m.m., talar för att lagstiftaren har avsett att i andra fall kan faderskapet som regel fastställas om förutsättningarna för det är uppfyllda och under förutsättning att ingen annan man ska anses som far enligt 1 kap. föräldrabalken.
De skäl som anförts för det undantag som införts gör sig vidare inte alls gällande i fall där makar gemensamt beslutat sig för att genomgå en behandling med befruktning utanför kroppen. Tvärtom talar barnets bästa och barnets rätt till kunskap om sitt ursprung starkt för att faderskapet ska kunna fastställas i en sådan situation. De konsekvenser ett fastställande av faderskapet eventuellt kan få för dödsboet ledde inte till någon annan bedömning.
Sammantaget ansåg hovrätten att omständigheterna var sådana att den avlidna mannen med stöd av 1 kap. 5 § första stycket 3 skulle förklaras vara far till pojken.
Nu meddelar Högsta domstolen prövningstillstånd och ska besvara de frågor som målet aktualiseras om fastställande av faderskap.