Den aktuella pojken gick i årskurs 1–4 under åren 2014 till 2018 på en skola i Malmö kommun och hade under denna tidsperiod svårigheter av främst social karaktär. På grund av svårigheterna vidtog skolan under olika åtgärder i form av extra anpassningar. Under vårterminen 2017 ökade hans skolfrånvaro och var fortsatt hög fram till vårterminen 2018. Han har under större delen perioden klarat kunskapskraven och har inte bedömts ha några inlärningssvårigheter. Pojken fick diagnosen autism grad 1, numera benämnt autismspektrumtillstånd, konstaterad den 19 februari 2018.
Målet handlar om huruvida Malmö kommun har diskriminerat pojken på grund av bristande tillgänglighet i skolan under tidsperioden vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018. Pojken begär 220 000 kronor i diskrimineringsersättning.
De tillgänglighetsåtgärder som pojken menar att kommunen underlät att vidta var bland annat kontinuerliga samtal med skolkurator under vårterminen 2015 till maj 2017, schema för rastvakt under vårterminen 2015 till maj 2017, en större penna på grund av pojkens besvär med finmotoriken, tillgång till specialpedagog i undervisningen under vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018, elevassistent eller resursstöd i undervisningssituationen som är dedikerad till pojken från vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018 samt undervisning i mindre barngrupp under vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018.
Malmö kommun kontrade med att för att omfattas av bestämmelsen om bristande tillgänglighet i diskrimineringslagen krävs det att personen har en funktionsnedsättning. Diskriminering kan således inte bli aktuell innan funktionsnedsättningen är konstaterad och känd för verksamheten. Pojkens svårigheter kan inte heller anses ha utgjort tydliga tecken på en varaktig nedsättning av funktionsförmågan. Skolan fick kännedom om hans funktionsnedsättning i mars 2018 och vidtog därefter skäliga tillgänglighetsåtgärder i form av undervisning vid så kallad BUP-skola som var anpassad efter hans behov och förmåga.
För det fall tingsrätten ansåg att diskrimineringslagen var tillämplig innan skolan fått kännedom om hans konstaterade funktionsnedsättning har Malmö kommun vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder genom skolans kontinuerliga arbete med extra anpassningar och särskilt stöd.
Malmö tingsrätt konstaterade kommunens ansvar enligt diskrimineringslagen aktualiserades först i tiden från den 14 mars 2018 till och med den innevarande vårterminens slut. Därför avslogs pojkens talan.
Hovrätten över Skåne och Blekinge bedömde att en del av de avsteg från skollagens bestämmelser som skolan i det här fallet gjort sig skyldig till utgör mer eller mindre formella brister. Avsteg från rena formkrav i fråga om en utrednings innehåll och utformning kan inte per automatik anses medföra att den berörda personen blivit missgynnad. Avgörande måste i stället vara i vilken utsträckning som nödvändiga stödåtgärder rent faktiskt vidtagits. I ett fall har skolans avsteg från skollagen emellertid utgjorts av att utredningen om särskilt stöd inte genomförts tillräckligt skyndsamt, vilket fått till följd att det fortsatta arbetet med insatser blivit fördröjt.
Detta är omständigheter som får anses ha betydelse för 15-åringens möjlighet att tillgodogöra sig utbildningen och som talar för att pojken missgynnats i förhållande till elever utan hans funktionsnedsättning.
Har skolan vidtagit skäliga åtgärder? Eftersom pojken således har visat att han, sedan oktober 2017, har missgynnats på det sätt som krävs för att diskrimineringsansvar enligt diskrimineringslagen ska kunna aktualiseras, ankommer det på Malmö kommun att visa att skolan har vidtagit skäliga åtgärder.
Av utredningen framgår att pojken har haft kontakt med BUP sedan 2014, att sjukvården i november 2017 bedömde att det inte fanns någon indikation på att pojken hade koncentrationssvårigheter eller hyperaktivitet utan att det i stället förelåg indikationer på samspelssvårigheter samt att det först i detta skede initierades en utredning med frågeställningen om funktionsnedsättningen autism. Och det var inte förrän i februari 2018 som sjukvården konstaterade att pojken hade funktionsnedsättningen autism, vilket meddelades skolan den 14 mars samma år.
Hovrätten kom fram till att det inte skäligen kunde krävas att skolan före den 14 mars 2018 skulle ha vidtagit andra eller mer långtgående åtgärder än man redan gjort för att möta hans behov.
Någon diskrimineringsersättning skulle därför inte utgå.
Högsta domstolen konstaterar att med funktionsnedsättning menas varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå (se 1 kap. 5 § 4). Redan av lagtexten framgår alltså att det är förekomsten av en funktionsnedsättning, inte en diagnos, som är avgörande för bedömningen (jfr SOU 1997:176 s. 107).
En annan sak är att en diagnos i vissa fall kan behöva ingå i bedömningen av om en person tillhör gruppen personer med funktionsnedsättning; det kan vara svårt att utan en sakkunnig diagnosticering avgöra om en funktionsnedsättning som omfattas av lagen är för handen. Den tidpunkt då en diagnos ställs kan dock inte ges någon betydelse för bedömningen av från när en person ingår i gruppen. Om varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av personens funktionsförmåga förelåg före det att en diagnos ställdes, så ingick personen redan då i den av lagen skyddade gruppen. För bedömningen av om personen ingår i den aktuella gruppen och från när detta varit fallet kan det inte heller ges betydelse huruvida den berörda verksamhetsanordnaren kände till funktionsnedsättningen eller den bakomliggande diagnosen (se däremot angående bedömningen av vad som utgör skäliga åtgärder.
Pojken fick diagnosen autism i februari 2018. Hans talan omfattar tiden från maj 2017 till strax efter det att diagnosen ställdes ett knappt år därefter. Av utredningen framgår att pojken även före det att diagnosen ställdes hade visat tydliga tecken på neuropsykiatrisk funktionsnedsättning. Så var tveklöst fallet under hela det tidsspann som är aktuellt i målet.
Han har därmed ingått i gruppen personer med funktionsnedsättning och omfattats av diskrimineringslagens skydd under hela den aktuella tidsperioden. Det saknar för den bedömningen betydelse vilken kännedom Malmö kommun genom skolan hade om NN:s funktionsnedsättning eller diagnos.
Pojken har gjort gällande att skolan har underlåtit att vidta de åtgärder för tillgänglighet som följer av skollagen och att pojken därför inte har kommit i en jämförbar situation i förhållande till elever utan pojkens funktionsnedsättning. Skolinspektionen har i ett beslut från oktober 2018 kritiserat skolan för att den underlåtit att tillräckligt skyndsamt genomföra en utredning om särskilt stöd, analysera pojkens behov av särskilt stöd och utarbeta ett åtgärdsprogram med åtgärder för särskilt stöd till pojken, trots att skolan hade konstaterat att pojken var i behov av sådant stöd. Högsta domstolen gör ingen annan bedömning än Skolinspektionen av frågan om skolan levt upp till skollagens krav. Det är således utrett att skolan inte har gjort det.
Pojken har haft problem på både lektioner och raster och detta har utgjort en starkt bidragande orsak till att han har uppvisat en allt större otillåten frånvaro från skolan. Det senare har varit en stark varningssignal om att åtgärder behövdes. Från skolans sida bedömdes också att han i och med den stora frånvaron hade hamnat i riskzonen för att inte längre nå kunskapsmålen.
Det anförda innebär att pojken har bevisat att missgynnande förekommit när han inte fick det stöd som skollagen gav rätt till och att detta lett till att han inte har försatts i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning.
När det gäller frågan om skolan vidtagit skäliga åtgärder skriver HD att eftersom skollagens reglering inte bara gäller elever med funktionsnedsättning utan har ett bredare tillämpningsområde, krävs att avvikelserna har lett till mer konkreta följder för tillgängligheten för pojken för att det ska vara fråga om diskriminering.
Av utredningen framgår att skolan under flera års tid i samråd med pojkens vårdnadshavare hade vidtagit en rad åtgärder för att möta hans problematik och att den typen av åtgärder fortsatt vidtogs under den tidsperiod som målet rör. De åtgärderna har av Skolinspektionen bedömts utgöra extra anpassningar och inte särskilt stöd. Högsta domstolen gör ingen annan bedömning av karaktären på åtgärderna.
Pojken hade en komplex och mångfacetterad problembild som fortgått över flera år och som varit svårdiagnosticerad av sjukvården. I kontakter mellan rektorn och pojkens vårdnadshavare fanns vissa indikationer på att han såg positivt på att börja i fjärde klass till höstterminen 2017 och att skolnärvaron då skulle öka. Det får därför anses skäligt att skolan under perioden fram till skolstarten höstterminen 2017 avvaktade med att utreda hans behov av särskilt stöd.
I utredningen om särskilt stöd, som var färdigställd i oktober 2017, gjorde skolan bedömningen att pojken var i behov av sådant stöd. Trots det underlät skolan att genomföra en analys av vilka stödåtgärder av den karaktären som han behövde, att utforma en åtgärdsplan innefattande sådana stödåtgärder och att anordna särskilt stöd för pojken. Dessa avvikelser från skollagens krav medförde konkreta negativa följder för honom.
De konkreta följderna var att pojken under ett halvår inte fick sådant stöd som behövdes för att kunna fungera tillfredsställande i skolan. Resultatet blev att pojkens frånvaro låg på en hög nivå och att han gick miste om stora delar av sin utbildning under den tidsperioden.
Det anförda innebär att kommunen inte har visat att det under perioden från och med den 13 oktober 2017 vidtogs sådana åtgärder för tillgänglighet som var skäliga.
Kommunen har därmed, i egenskap av huvudman för skolan, utsatt pojken för diskriminering genom bristande tillgänglighet under perioden från och med den 13 oktober 2017 till och med den 3 april 2018.
Vid bedömning av ersättningens storlek ska det beaktas att diskrimineringen medförde att pojken under sex månader gick miste om stora delar av sin grundskoleutbildning, vilket är en allvarlig följd. Det måste emellertid vägas in också att skolan vidtog ett antal åtgärder för att adressera hans svårigheter, även om de åtgärderna inte var tillräckliga.
Vid en samlad bedömning bör upprättelseersättningen bestämmas till 10 000 kronor och preventionspåslaget till lika stort belopp. Kommunen ska således betala 20 000 kronor i diskrimineringsersättning till pojken.