Göteborgs Hamn AB, som indirekt ägs av Göteborgs kommun, beslutade i oktober 2022 att ingå avtal med Göteborgs RoRo Terminal AB avseende användande av en terminal i hamnen.
Den tidigare terminaloperatören Sandahls Logistik AB ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Göteborg och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. Enligt Sandahls var det fråga om ett avtal om tjänstekoncession som skulle ha upphandlats enligt lagen om upphandling av koncessioner, LUK. Att hamnen och RoRo har kallat avtalet för ett arrendeavtal saknar betydelse eftersom det uppfyller kriterierna för att omfattas av LUK.
Hamnen gjorde gällande att Sandahls på grund av preklusionsregeln i 16 kap. 5 b § LUK var förhindrad att åberopa att hamnen omfattas av LUK samt att värdet på avtalet överstiger direktupphandlingsgränsen. Dessa omständigheter hade nämligen åberopats senare än tre veckor efter att överprövningsansökan inkom till domstolen.
Förvaltningsrätten ansåg att överprövningsansökan i sig innefattade ett påstående om att hamnen är en upphandlande myndigheten och att avtalet överstiger gränsen för direktupphandling, även dessa omständigheter inte framhålls uttryckligen. Dessa omständigheter var därför inte prekluderade.
Av utredningen framgår att Göteborgs kommun har ett bestämmande inflytande över hamnen samt att verksamheten – nyttjande av hamn eller annan terminal för transporter – omfattas av LUK. Hamnen är alltså en upphandlande myndighet enligt LUK.
Nästa fråga är om avtalet är en tjänstekoncession eller ett arrendeavtal. För att det ska vara fråga om en koncessionsavtal krävs bland annat att det föreligger en skyldighet att bedriva den aktuella verksamheten, vilket inte är fallet enligt hamnen.
I avtalet finns en klausul som stadgar att RoRo har en skyldighet att tillhandahålla tjänsterna till alla som vill nyttja dem och att avstå från orättvis eller kränkande behandling. Förvaltningsrätten ansåg att den aktuella punkten, tillsammans med punkt om rörlig avgift, talade starkt för att det förelåg en skyldighet för RoRo att bedriva verksamheten.
Vidare betalar RoRo en betydande avgift för att få operera hamnen. Det finns därför, ansåg förvaltningsrätten, inte någon risk att RoRo skulle avstå från att utföra tjänsterna och ta betalt för dem. Det är även RoRo som är ensamt ansvarig och skyldig att hålla det upplåtna området i ett välfungerande skick.
Sammantaget ansåg domstolen att det var fråga om en koncessionsavtal och inte ett arrendeavtal. Värdet bedömdes överstiga tröskelvärdet och koncessionen var alltså inte undantagen från annonseringsplikten.
Ansökan bifölls därmed och avtalet ogiltigförklarades.
Kammarrätten i Göteborg konstaterar inledningsvis att RoRo inte fick tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten. Högsta förvaltningsdomstolen har inte uttalat sig om vad som gäller i fråga om en vinnande leverantörs talerätt i ett mål om ogiltigförklaring. Däremot står det klart att en leverantör som utesluts från en ny anbudsutvärdering ska få tillfälle att yttra sig över ansökningen.
Mot den bakgrunden anser kammarrätten att förvaltningsrätten borde ha gett RoRo tillfälle att yttra sig över överprövningsansökan. RoRo har nu yttrat sig över ansökan och kammarrätten anser inte att det är nödvändigt att återförvisa målet.
I sak göra kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten.